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I RAPPORTI TRA MISURE CAUTELARI E PROCESSO DI MERITO: TRA "STABILITÀ" DELLA CAUTELA E "FRAGILITÀ" DEL GIUDICATO

Il processo cautelare odierno non è più quello immaginato dai "conditores" della legge n. 353 del 1990. La l. 14 maggio 2005, n. 80, di conversione del d.l. 14 marzo 2005, n. 35 ha, infatti, previsto l’attenuazione del regime della strumentalità per numerose misure cautelari, che in precedenza richiedevano l’instaurazione del giudizio di merito per conservare efficacia. Ai sensi dell'art. 669-octies c.p.c. (modificato, per l'appunto, nel 2005), i provvedimenti di urgenza emessi ai sensi dell'art. 700 e gli altri provvedimenti cautelari idonei ad anticipare gli effetti della sentenza di merito, previsti dal codice civile o da leggi speciali, nonché i provvedimenti emessi a seguito di denunzia di nuova opera o di danno temuto ai sensi dell'art. 688, sono sottratti all'applicazione della regola secondo la quale, se il procedimento di merito non è iniziato nel termine perentorio di sessanta giorni previsto dall'art. 669-octies, ovvero se successivamente al suo inizio si estingue,il provvedimento cautelare perde la sua efficacia. Inoltre, l’estinzione del giudizio di merito (e probabilmente anche la sua definizione in rito) non determina l’inefficacia della misura cautelare, financo se essa è stata chiesta e concessa in corso di causa. Tali previsioni hanno rafforzato l'autonomia della tutela cautelare e l'idea di una sua possibile "stabilità", avvicinabile, anche se giuridicamente non assimilabile, a quella del giudicato, atteso che, ai sensi dell’art. 669-octies, 9° co., c.p.c., "L'autorità del provvedimento cautelare non è invocabile in un diverso processo". E' noto l'annoso dibattito dottrinale fra coloro che considerano il processo cautelare come autonomo rispetto al processo di cognizione, volto all'accertamento del diritto rispetto al quale nel primo si domanda tutela in via urgente, e collocano la cautela nel sistema delle azioni (Carnelutti, Chiovenda); e la tesi che nega l'autonomia dei provvedimenti cautelari rispetto a quelli di merito, dei quali essi sono considerati gli "strumenti dello strumento" (Calamandrei). L'attenuazione della strumentalità della cautela ha dato fiato alla prima tesi, senza però negare la seconda. Anche secondo la Corte di Cassazione, "la nuova formulazione dell'art. 669-octies c.p.c. attenua, ma non esclude il vincolo di strumentalità della misura rispetto al giudizio di merito che, ove proposto, costituisce pur sempre la naturale, anche se non necessaria, prosecuzione della fase cautelare" (cfr., da ultima, Cass. 9 giugno 2015, n. 11949). Su queste basi il progetto di ricerca si propone di indagare: a) quale sia il perimetro dei provvedimenti cautelari anticipatori (dotati di tendenziale "stabilità"), da contrapporsi ai provvedimenti conservativi ("instabili"), e se, in una prospettiva strutturale, da essi discendano (almeno in parte) effetti equivalenti a quelli che deriverebbero dall'accoglimento della relativa azione di merito. Occorrerà altresì valutare come incide l'estensione dell'effetto di stabilità - oltre che ai provvedimenti d'urgenza ex art. 700 c.p.c. - anche alle tutele nunciatorie; b) se le riforme del 2005 abbiano introdotto nuove forme di tutela sommaria, e se tali forme di tutela (ancorché "provvisorie", ossia rimovibili dalla decisione di merito) siano idonee a determinare un surrogato funzionale del giudicato, non nel senso di assumerne la medesima "autorità", bensì nel senso dell'attitudine a regolare il rapporto giuridico sostanziale oggetto di decisione, senza necessità di essere sostituite da un altro provvedimento idoneo ad acquisire l'autorità del giudicato; c) più in generale, se la scelta del legislatore processuale degli ultimi anni di consentire che la controversia "inter partes" sia, nei fatti, definibile attraverso provvedimenti sommari, sia coerente coi principi, da un lato, dell'indefettibilità della tutela giurisdizionale (art. 24 Cost.), e, dall'altro lato, della ragionevole durata del processo (art. 111 Cost.).