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IL DIBATTITO ITALIANO SULLA GIURISDIZIONE (COSTITUZIONALE) DEL SECONDO DOPOGUERRA

L’ipotesi di partenza è che le radici del quadro così chiaroscurale delineato poc’anzi abbiano natura storico-concettuale e consistano in una sorta di ‘appuntamento mancato’. Più precisamente, esse risiederebbero nella reazione che la teoria del diritto e dello Stato del secondo dopoguerra ebbe proprio dinanzi alla novità rappresentata dalla giustizia costituzionale: una reazione che si è riassunta nel rifiuto di ripensare il cd. frame of government per quanto concerne la funzione giurisdizionale – disciplinata nella Parte II della Carta costituzionale – in funzione dei mutamenti relativi al cd. bill of rights – i diritti fondamentali di nuovo conio e l’insieme delle norme programmatiche definite nella Parte I della medesima Carta. Tale rifiuto emerge con maggiore nettezza proprio rispetto alla Corte costituzionale, a causa della mancanza di qualsiasi paragonabile precedente istituzionale nel passato statutario: essa, anziché essere vista come l’apice di una trasformazione che interessasse la giurisdizione tutta, è stata oggetto di una pluralità di strategie interpretative volte con modalità differenti a sminuirne le potenzialità rispetto a tutta la funzione giurisdizionale e a confinarla in una sfera istituzionale a sé stante, con il fine – molto spesso implicito – di perpetuare una considerazione che potrebbe dirsi vetero-positivistica della giurisdizione.Vero è che è stata proprio la teoria del diritto e dello Stato del secondo dopoguerra, soprattutto sulla scia del contenzioso costituzionale, a tenere a battesimo quelle che oggi possono considerarsi acquisizione teoriche del tutto consolidate quali, ad es., la distinzione fra disposizione e norma, lo scrutinio di ragionevolezza, il bilanciamento fra principi costituzionali… E tuttavia, diffusa è la riluttanza a trarre da quei progressi conseguenze sul piano macro, quasi a voler consapevolmente contenere l’eccentricità della giustizia costituzionale in una dimensione concettuale ben delimitata e, quindi, apparentemente di più facile gestione, in modo da non porre in discussione la tradizionale teoria della giurisdizione, la quale non solo rimane sostanzialmente immutata, ma anzi viene calata – non senza aporie e difficoltà, proprio a causa di questa riluttanza – sulla Corte costituzionale. Tale ipotesi di ricerca sarà sottoposta a vaglio soffermandosi sui principali snodi concettuali lungo i quali si è dipanato siffatto appuntamento mancato:•il problema della discrezionalità del giudice costituzionale. L’alternativa che a tal riguardo si pose agli interpreti coevi fu o cercare il più possibile di dissimulare questa discrezionalità oppure, invece, aprirsi alla normatività di nuovo conio della Costituzione, cercare di trovare in essa altri mezzi teorici per delimitare la discrezionalità interpretativa della Corte, ma al tempo stesso chiedersi quanto di giurisdizionale potesse essere riconosciuto in questo organismo e quanto di questa novità potesse stravolgere la giurisdizione comune, dato l’accesso incidentale al giudizio sulle leggi;•la collocazione della giurisprudenza costituzionale nel quadro delle fonti del diritto. Da questo punto di vista l’alternativa era o limitare la deroga al principio di soggezione del giudice comune alla legge al solo caso di annullamento erga omnes previsto espressamente dall’art. 136 Cost. oppure ammettere la vincolatività delle sentenze della Corte anche al di là di questa ipotesi, dovendo ammettere, però, un cospicuo vulnus al suddetto principio verso orizzonti istituzionali fortemente eterodossi rispetto alla concezione continentale dei rapporti fra giudice e legislatore;•la natura – giurisdizionale o meno – della Corte e il suo “posto” rispetto agli altri poteri pubblici. In tal caso si tratta di esaminare se e in qual misura la problematicità insita nei due problemi poc’anzi indicati si riverberi sull’inquadramento generale della Corte costituzionale e sul tradizionale concetto di giurisdizione adoperato per questo inquadramento.