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TUTELA DEI DIRITTI FONDAMENTALI ED EVOLUZIONI CONCETTUALI DELLA SCIENZA GIURIDICA

Dal punto di vista della ricostruzione diacronica dell’espressione “diritti fondamentali”, il punto di partenza non può essere che il pensiero giuridico romano. Questo naturalmente non significa accogliere le interpretazioni per le quali in riferimento all’esperienza giuridica romana sarebbe già rintracciabile una sorta di proto-elaborazione delle situazioni soggettive, dei diritti fondamentali e dei diritti umani nel senso che tali espressioni hanno acquisito soltanto con la modernità. Si tratta, invece, di mettere in evidenza come alcune elaborazioni romanistiche (per es. il concetto di ius in senso soggettivo, la persona, le res incorporales, le potestates familiari, il regime del dominium) abbiano influito sulla elaborazione teorica dei diritti fondamentali nella modernità. Il passo successivo sarà quello di vagliare in una prospettiva storico-giuridica come il tema dei diritti fondamentali abbia interagito con la genesi del moderno soggetto di diritto e dello Stato. La modifica del quadro costituzionale successiva al secondo conflitto mondiale ha innescato l’emersione di nuovi soggetti storici che hanno affidato ai “diritti fondamentali” il proprio consolidamento sul piano politico, economico e sociale. La giurisdizionalizzazione sembra aver prevalso non soltanto sulla legislazione parlamentare ma sul costituzionalismo stesso, imponendo ai giuristi di ripensare le categorie con cui erano abituati a lavorare. La continua proliferazione di nuovi soggetti – nazionali e internazionali, ma sempre più spesso anche sovranazionali e transnazionali - che producono regole, ha ridisegnato radicalmente il sistema delle fonti. Il ridimensionamento del ruolo del legislatore, il suo svuotamento a carico del controllo di costituzionalità, la crisi della tripartizione dei poteri, la sovrapposizione tra amministrazione e giurisdizione, sono soltanto alcuni degli aspetti con i quali il giurista deve oggi confrontarsi. La Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, le decisioni delle Corti, insieme a una rinnovata dottrina giuridica di respiro europeo, in continuo dialogo tra loro, sono oggi i punti di riferimento imprescindibili per ogni giurista. Si impone la necessità di un’attenta riconsiderazione dei “diritti fondamentali”, in quanto strumento di tutela non soltanto dei diritti indisponibili della persona umana, ma anche dei diversi diritti di nuove soggettività, come dimostra la primaria esigenza di tutela della persona umana e della sua dignità, delle risorse naturali, delle altre specie, dell’ambiente e delle generazioni future. È necessario definire il sintagma “diritti fondamentali”, partendo dalla considerazione che sono “fondamentali” quei diritti soggettivi attribuiti e garantiti da norme fondamentali. Negli ordinamenti pluralistici fondati sulle Costituzioni lunghe del secondo dopoguerra, la caratterizzazione di “fondamentale” deve essere correlata anche a quelle norme di principio dei tanti sotto-sistemi normativi ormai vigenti nei diversi ambiti giuridici, sia di diritto sostanziale che di diritto processuale. La legislazione, infatti, può interpretarsi anche come sviluppo dei valori costituzionali. Di conseguenza, si parte dall’ipotesi secondo la quale è ben possibile rinvenire diritti fondamentali in discipline legislative generali di settore, di là dall’applicazione del criterio formale di gerarchia tra fonti, come ad es., ed emblematicamente, nella legge generale sul procedimento amministrativo, che istituisce e disciplina diritti che possono considerarsi fondamentali.Si presuppone, dunque, la natura di diritto soggettivo dei diritti fondamentali, il che non può che implicare, di necessità, un ripensamento anche delle coordinate teoriche e concettuali della situazione giuridica soggettiva attiva più tradizionale nella storia della scienza giuridica di matrice pandettistica.