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FAMIGLIA E DIRITTO NEL QUADRO EUROPEO TRA ARMONIZZAZIONE E UNIFORMAZIONE

Quando ci si muove sul piano dei diritti fondamentali, entra in gioco il complesso sistema delle fonti e la relazione tra organi nazionali e sovranazionali chiamati a darne applicazione. In ambito europeo la loro protezione presuppone risolto il coordinamento tra Carta costituzionale e le due principali fonti convenzionali (CEDU e Carta di Nizza), nonché i rapporto tra Corti supreme sovranazionali (Corte Edu e Corte di Giustizia dell’Unione) e nazionali (Corte costituzionale e Corti ordinarie, di legittimità e di merito). Nel tentativo di arginare i rischi di conflitti normativi ed interpretativi, ed in primis la realistica divergenza tra criteri di risoluzione dei conflitti tra diritti fondamentali, si è individuato nel rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia un valido strumento di dialogo tra le Corti in ambito UE e nel rispetto della regola della maggior tutela lo strumento dirimente per i diritti che investono la persona umana. Occorre allora verificare i termini della cross fertilization in materia ovvero come le recenti linee interpretative in materia familiare rientrino nel concetto di maggior tutela. Il primo problema riguarda la bi-genitorialità: se costituisce essa una valore, una regola di diritto positivo o una mera circostanza occasionale che non implichi la duplicità delle figure genitoriali è da approfondire rispetto al diritto del figlio a crescere ed essere educato nell’ambito della propria famiglia di origine, al principio di uguaglianza e non discriminazione, al concetto di responsabilità genitoriale. Peraltro la ratio che giustifica la conservazione della duplicità delle figure parentali nella fase patologica del rapporto tra i genitori nella recente riforma dell’affido condiviso e nella più recente riforma della filiazione presuppone la rilevanza di una duplicità di ruoli la cui valenza di genere, promozionale o fattuale va preliminarmente verificata. Altro problema è la non delegabilità della funzione genitoriale: postoche la differenza di genere costituisce un presupposto naturalistico della filiazione, l’irrilevanza del concetto di abbandono come la sua non rigorosa interpretazione apre spazi ad un potere dispositivo che incide sugli status personali. Ne consegue la necessità di una corretta identificazione del concetto di abbandono, unica idonea a legittimare la trasformazione del diritto del minore alla propria famiglia in diritto del minore ad una famiglia e dunque il ricorso agli istituti a ciò funzionali. Ancor più trasversale è il concetto di best interest of the child collegato alla relazione affettiva instaurata con il minore: la discordanza di opinioni anche tra le Corti supreme sulla sua rilevanza giuridica condiziona l’ammissibilità della stepchild adoption, della c.d. adozione mite ma anche la giuridicità della maternità surrogata lecitamente eseguita in Stati europei o terzi che la consentono. Quest’ultimo profilo peraltro si pone in netto contrasto con la non trascrivibilità nei registri dello stato civile, per contrarietà all'ordine pubblico internazionale, dell'atto di nascita redatto all'estero che qualifichi come genitori i committenti, sancita dalla Corte suprema e non contestata dalla Corte Edu che pure attribuisce rilievo al dato fattuale della relazione affettiva. Il concetto di continuità degli affetti genericamente inteso potrebbe infatti legittimare una relazione adottiva negozialmente precostituita, una sorta di adozione consensuale che consentirebbe la scelta del minore, in contrasto con la disciplina dell’adozione sia nazionale che internazionale, possibile varco per procedimenti fraudolenti e forme di strumentalizzazione estranee al sistema. Eppure questo processo riformatore che vivifica l’intera materia familiare non è riuscito a scalfire la tradizione sul cognome familiare che perpetua un’opzione sostanzialmente discriminatoria in un quadro di valori costituzionali e comunitari che al principio di uguaglianza attribuisce unruolo centrale nella tutela della persona.