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UN COSTITUZIONALISMO POCO 'REALE': SULLA "DUAL NATURE OF LAW" DI ROBERT ALEXY

Per illustrare questo limite si procederà, in una prima fase della ricerca, ad un'attenta ricostruzione delle tesi che Luigi Ferrajoli – un filosofo del diritto che ha alcuni elementi in comune con Alexy – ha recentemente sviluppato in tema di costituzionalismo.Negli ultimi sviluppi del suo pensiero Ferrajoli afferma che, persino se si ritiene che i giudici debbano avere un compito strettamente esecutivo della costituzione e debbano esercitare discrezionalità il meno possibile – come egli stesso sostiene –, enfatizzare i diritti costituzionali, i principi, senza considerare il loro impatto sull’organizzazione dei poteri, sul cd. frame of government, può condurre a conseguenza discutibili – conseguenze che a maggior ragione valgono anche per un autore come Alexy che, invece, attribuisce un ruolo assai significativo ai giudici nell’implementazione dei diritti e dei principi, fino al punto da ritenerli “closer than the parliament to the ideal dimension of law”.Ferrajoli è convinto, infatti, che, se sotto un profilo giusteorico, si vuole restituire la ricchezza delle costituzioni contemporanee e se, in particolare, si vogliono sviluppare appieno i diritti fondamentali da esse garantiti, occorre giocoforza considerare anche l’impatto che un’operazione teorica del genere ha sull’organizzazione dei poteri, sul cd. frame of government. E la teoria del diritto di Alexy esercita una pressione così forte verso i giudici, alimenta aspettative così alte in loro che è impossibile non fare i conti con la posizione costituzionale della giurisdizione, con la sua legittimazione politico-costituzionale, con il ruolo del legislatore e i suoi rapporti con i giudici.Successivamente, in una seconda fase della ricerca, si prenderanno in considerazione le repliche di Alexy a queste critiche. E il tema che consente di comparare al meglio le concezioni del diritto dell'uno e dell'altro autore è senza dubbio la giustizia costituzionale.Alexy sostiene che il potere di sindacare la conformità a costituzione del massimo atto rappresentativo in democrazia – la legge – può essere attribuito solo ad un’istituzione altrettanto rappresentativa, ma ciò non implica affatto che i membri di questa istituzione debbano essere eletti: esiste una forma di “argumentative representation” che assicura legittimazione democratica anche senza elezioni e che giustifica il conferimento di questo potere ad organi non elettivi. Una tesi del genere, tuttavia, - questa è l'ipotesi che sarà sottoposta a vaglio in questa seconda fase della ricerca - finirebbe con il sopravvalutare l’aspetto razionalistico della legittimazione democratica – che fa leva sul se e sul come si giustifica una decisione – e trascurerebbe quello volontaristico – che, invece, dà rilievo a chi decide ovvero a come sia stato formato l’organo competente a decidere.Pertanto, tramite la critica che Ferrajoli muove ad Alexy ci si propone di dimostrare che la teoria del diritto di quest'ultimo, proprio per raggiungere le proprie finalità, non dovrebbe trattare i diritti e i principi come una sorta di variabile indipendente, che si comporta nella stessa maniera in ogni ordinamento giuridico ove essa sia riscontrabile. La “dual nature of law” è indiscutibilmente una teoria del diritto calata nel “punto di vista interno”: ebbene, questo ‘punto di vista’ rischia di divenire ‘strabico’ se focalizzato essenzialmente sui diritti e sui principi e non anche sui poteri, non solo sotto il profilo teorico, ma considerando anche la storia politica di un paese o un gruppo di paesi accomunati dalla medesima tradizione giuridica. In breve, se vogliamo prendere sul serio i diritti, si dovrebbero prendere sul serio anche i poteri.