Nicola ROCCO DI TORREPADULA | Progetti

L'ABUSO DEL DIRITTO IN AMBITO CONCORSUALE.

L'unità di ricerca partirà dall'analisi dello strumento concordatario, il quale è innegabile — soprattutto ove ritenuto, così come deve essere ritenuto, tuttora operante il principio di prevalenza o prevenzione — si presti, potenzialmente, ad essere utilizzato dal debitore al fine di procrastinare la dichiarazione di fallimento, con il rischio che la situazione di crisi si aggravi ulteriormente o, addirittura, che tale lasso di tempo venga utilizzato dal debitore medesimo per porre in essere condotte distrattive a danno della massa dei creditori.Il rischio di abuso dello strumento concordatario è andato incrementandosi a mano a mano che il legislatore ha progressivamente ridotto i limiti alla presentazione di una domanda di concordato preventivo e che, come appare evidente, si è manifestato in tutta la sua gravità con l'introduzione del concordato con riserva, che consente al debitore di proporre un concordato, beneficiando dei relativi effetti protettivi sul suo patrimonio, senza neppure la necessità di depositare la proposta, il piano e la documentazione di cui all'art. 161, co. 2 e 3, l. fall. Orbene, rilevato che il rischio di abuso, da parte del debitore, è stato tenuto in considerazione dal legislatore, il quale ha previsto una serie di misure volte proprio a limitare il più possibile tale rischio, ma che, cionondimeno, gli interventi normativi non possono essere ritenuti sufficienti ad assicurare ai creditori una adeguata tutela, le Sezioni unite, facendo seguito ad un orientamento ormai ampiamente diffuso, affermano che, nel caso in cui lo scopo del debitore non sia quello di regolare la crisi d'impresa evitando la dichiarazione di fallimento, bensì unicamente quello di procrastinare tale dichiarazione, la sua domanda di concordato non può che andare incontro alla declaratoria di inammissibilità in quanto frutto di un «abuso del processo».Da ultimo la Corte di Cassazione con sentenza n. 5677 del 07/03/2017 ha sancito che anche nella crisi di impresa si può configurare l’abuso del diritto. Secondo la Cassazione la proposta di concordato preventivo meramente dilatoria, tanto più se reiterata, è indubbiamente abusiva manifestando un vero e proprio abuso del diritto del debitore, essendo funzionale ad allungare i tempi tesi a pervenire alla regolazione dello stato di dissesto. L’abuso sussiste quando in violazione dei canoni di correttezza e buona fede e dei principi di lealtà processuale e del giusto processo si utilizzano strumenti processuali per perseguire finalità eccedenti o deviate rispetto a quelle per le quali l’ordinamento li ha predisposti. Nella specie la società debitrice si era vista revocare un primo concordato preventivo cui era seguita una nuova proposta di piano che la società stessa aveva revocato nelle more di una questione di competenza. Aveva poi trasferito la sede all’estero e a fronte delle prime istanze di fallimento aveva formulato nuove proposte concordatarie, rigettate con conseguente fallimento. La Cassazione ha stabilito che tali proposte non potevano costituire uno sbarramento al fallimento, costituendo abuso del diritto.